待建设方付工程款后总包方再支付分包方工程款这种约定是否合理
【实务咨询】我公司与总包签订的工程分包合同中约定：待建设方支付给总包方工程款后再支付我方工程款。现该工程早已验收合格并交付使用，经我方财务人员了解，业主也已把工程余款支付完毕，但总包方说业主并没有支付，以此为由不支付分包方款项，其理由是否成立?约定是否有效?我方如何破解这样的不合理约定?
【律师答问】
从总包方主观愿望讲，该约定是为支付分包款附加的条件，虽然是总包方为拖延支付分包工程款有意为之，但从法律角度讲该约定符合《合同法》的规定，合法有效。
该案中，你方应积极提取证据证明支付条件已成就的事实，但实践中这是很难做到的。如你方不能找到付款条件成就的事实证据，就只能等待时机，按照《合同法》第73条的规定，以自己的名义向建设方行使总包方合同项下的到期债权，通过行使代位权来达到收回分包工程款的目的。
《合同法》第73条规定的代位权，是对合同的相对性原则的突破，该条款的适用是有条件的。该条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。可见，只有因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人才可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。是否具备行驶条件，要求行使人必须举证。
(北京市两高律师事务所 王文杰)
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